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私募基金管理人法律意见书主要做什么?

邦信阳中建中汇2018-04-21 12:46:33

本文作者:

方瑜,上海邦信阳中建中建中汇律师事务所律师。

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2016年2月5日,中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(“公告”)、《私募基金管理人登记法律意见书指引》(“指引”)。

新规明确在某些特定情形下,私募基金管理人必须提交法律意见书备案。

发文后,不少私募基金管理人先入为主地认为法律意见书就是“盖个章签个字的事情”,亦有行动派已在网上号召同行抱团砍价。

而另一方面,针对一长串核查事项,律师们感到“又是一个费力活儿”。

正因为对法律意见书理解的不对称,导致了私募基金管理人及律师对此产生了不同解读。笔者试图以法律工作者的角度,介绍、阐述法律意见书主要做什么?


一、为什么需要法律意见书?


私募基金行业在蓬勃发展同时,亦凸显出如下问题:

1. “杂”

私募机构鱼龙混杂,有些基金管理人夸大歪曲宣传、误导投资者。


2. “乱”

私募机构法律意识淡薄,业务混乱,有些机构存在承诺保本保收益,以私募形式进行非法集资,甚至存在从事利益输送、内幕交易等违法犯罪行为。


3. “假”

有些机构不如实填报、更新信息,向协会虚假承诺,甚至长期“失联”。

为保护投资者利益、规范行业守法合规经营、防止登记申请机构的道德风险外溢,公告引入了法律中介机构的尽职调查,在某些特定情形下,私募基金管理人必须提交法律意见书备案。


二、哪些情形需要提交法律意见书?


根据新规,如下情况,需由律师出具法律意见书:

(1)新申请私募基金管理人登记;

(2)指引发布前已提交申请单尚未办结登记的;

(3)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,在首次申请备案私募基金产品之前需补交;

(4)其它基金业协会是具体情形要求补提交;

《私募基金管理人登记法律意见书》


已登记的私募基金管理人申请:

(1)变更控股股东

(2)变更实际控制人

(3)变更法定代表人\执行事务合伙人

(4)其它重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项


《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》




三、法律意见书只要律师签个字?



根据指引文件的规定,律师出具法律意见书至少需要审核十三大项内容:


申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。


申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。



申请机构是否具有实际控制人;实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,说明实际控制人是否能够对机构起到的实际支配作用。


申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,需说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。



申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。


申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。


申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。


申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。


申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。


申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。


申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。


结合上述,律师在发表意见前,至少需对申请机构的设立、名称、主营业务、股东及股权结构、实际控制人、子公司及关联方、各项风险管理及内控制度、基金外包服务、高管从业资格、行政刑事处罚、涉诉情况等方面进场尽职调查,分项核验申请机构的合规性,充分向机构披露与基金业协会申请要求不符的现存合规性瑕疵,提出整改方案和意见。


四、法律意见书能给申请机构带来什么增值服务?



1. 合规性彻查

没有专业人士指导,申请机构很难做到完全合规、面面俱到。律师在出具法律意见书前,针对基金业协会的申请要求,会对申请机构进行合规性彻查。对申请机构来说,是一次专业的“体检”。


2. 持续督导

从进场调查,提出整改方案,申请机构进行整改到出具法律意见书,基金业协会反馈再到最终办结相关登记手续,律师将提供全程督导,给予专业意见和指南。

律师事务所是持牌的专业法律服务提供者,独立性高,法律合规意识强。引入法律中介机构的监督和约束,是私募基金行业自律和社会监督的重要力量。作为私募基金行业共同体,基金管理人与律师的目标和宗旨是亦一致的。作为律师,应认真学习研究公告及指引内容,肩负起相应法律责任。作为私募机构,亦因开始自我核查、配合律师工作,早日完成规范化运作。

注:本文仅代表作者观点,不代表本所立场。