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私募基金管理人何时出具《法律意见书》?尽调清单内容有哪些?

私募工坊2018-11-03 06:57:21

中基协25日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,其中特别指出已登记满12个月且尚未备案发行过基金产品的私募基金管理人,必须在201651日前完成发行首只备案基金产品,否则将注销该私募基金管理人登记。


按此规定,众多私募机构将在未来不到3个月的时间里上演“生死时速”——尽快依法完成首只私募基金产品的发行与备案,准备《法律意见书》、《年度审计报告》等。

 

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《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》规定,私募基金管理人在备案时需要专业的律师出具法律意见书。私募工坊已与多家律师事务所和会计师事务所达成战略合作,提供高性价比及专业服务。具体可咨询私募工坊:400-821-9699,或添加「私募君」为好友(微信号:HT-QHPKassistant,长按复制微信号添加)。


一、五种情况,私募基金管理人必须聘请律师出具法律意见书

依据公告规定,私募基金管理人在如下五种情况下,需要由律师出具法律意见书并进行备案:

1)自201625日起,私募基金管理人申请登记备案的需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

2201625日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

3)已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前,补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

4)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

5)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

二、出具法律意见书,律师至少需要审核十三大项内容

根据基协给出的指引文件的规定,律师出具法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见:

(一)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

(二)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

(三)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

(四)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

(五)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

(六)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

(七)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

(八)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

(九)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

(十)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。

(十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

(十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

(十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

(十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

私募基金管理人登记法律尽职调查清单(参考)


1.公司基本情况


1.1  公司、分公司、子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业,下同)和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构,下同)设立至今全套工商档案,包括但不限于设立、历次变更、年度报告、良好及警示信息(自工商部门调取,需加盖工商局档案查询骑缝章)。


1.2  公司、分公司、子公司和其他关联方是否存在股权激励、信托持股、委托持股、职工持股会或类似安排,以及是否存在未进行工商登记的股权变更?如有,请提供相关协议、资料。


1.3  公司、分公司、子公司和其他关联方现行有效的营业执照、批准证书、组织机构代码证、统计证、税务登记证、外汇登记证、银行开户许可证、社保登记证、公积金开户证明、国有资产产权登记证(如有)等。


1.4  公司成立至今获得的主要荣誉和奖励,并请提供相关文件。


1.5  公司、子公司、分支机构和其他关联方是否已登记为私募基金管理人,若已登记,请提供相关登记文件。


【相关指引】:(1)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。(2)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。(3)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。


2.公司股东


2.1  公司目前股权结构图,结构图应披露至各个股东的最终权益持有人(实际控制人),即披露至自然人或国有资产管理机构(采用竖状结构图)。


2.2  请提供各股东现行有效的主体资格证明文件(企业法人营业执照或身份证复印件),法人股东请一并提供该股东的公司章程及章程修正案。自然人股东请提供身份证复印件、调查表(包括但不限于姓名、性别、国籍、出生年月日、最高学历院校名称、文化程度、职称、基金从业资格、工作经历、对外投资情况)。


2.3  公司中若含有境外投资股东的,除提供外商投资企业批准证书外请一并提供境外投资机构还须提供材料有:经公证认证的境外投资股东的全套注册资料、中国证监会的批准文件、外经贸部门批准证书等。


2.4  公司中有实际控制人的,请一并提供实际控制人的主体资格证明、工商注册信息及实际控制人对外投资情况。


2.5  股东、公司的实际控制人、公司的控股子公司是否存在尚未了结的或潜在的重大诉讼、仲裁;是否存在违法情况说明,包括违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分;是否有到期未偿还债务等情况;是否有欺诈或其他不诚实行为等情况,若是,请提供相关资料。


【相关指引】:(1)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。(2)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。


3.公司治理与运营制度


3.1  公司组织架构图(包括所有部门及所有下属控股和参股公司)及部门职责。


3.2  公司现行有效的制度,包括但不限于(欲了解更多信息,请关注微信公众号:广深港法律智库):


基本制度:如三会议事规则、总经理工作细则、关联交易制度、对外担保制度、子公司管理制度,财务管理制度,经营管理制度,行政管理制度,人事管理制度,保密制度,岗位隔离制度等。


配套管理制度:运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。


【相关指引】:申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。


4.公司运营基本情况


4.1  公司运营基本设施,请提供公司与公司注册地一致的经营场所证明,若是自有产权,则提供产权证明;若是租赁,则须提供租赁合同及完税证明。


4.2  公司员工花名册,包括但不限于姓名、部门、职务、性别、年龄、籍贯、政治面貌、婚姻状况、文化程度、专业、职称、证件类型及号码、工资、入职年月日、签订劳动合同情况(首次签订劳动合同起止年月、最近一次续签劳动合同起止年月、未签订劳动合同情况说明)、签订其他用工协议情况(协议名称、起止年月)、缴纳五险一金情况(缴纳险种、未缴纳险种及情况说明)。


4.3  公司主营业务及兼营业务,请提供公司、子公司及关联机构最近一年及一期经审计的财务报告及原始财务报表,公司近12个月重大经营合同。


4.4  公司是否与其他机构签署基金外包服务协议(含提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务),请提供相关外包服务协议。


4.5  公司与其他机构签署有外包服务协议的,请一并提供公司相应的风险管理框架及制度,公司对外包机构的尽职调查报告。


【相关指引】:(1)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。(2)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。(3)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。


5.公司高管人员


5.1  公司目前高管人员(包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、董事、监事、总经理、副总经理(如有)、财务负责人、董事会秘书和合规\风控负责人等)名单,并分别填写调查表。高管人员调查表,包括但不限于姓名、性别、国籍、出生年月日、最高学历院校名称、文化程度、职称、工作经历(参加工作以来的职业及职务情况)。请同时提供身份证明;职称证书;学历学位证书;基金从业资格文件等。


5.2  高管人员是否存在尚未了结的或潜在的重大诉讼、仲裁;是否存在违法情况说明,包括违反国家法律、行政法规、部门规章、自律规则等受到刑事、民事、行政处罚或纪律处分;是否有到期未偿还债务等情况;是否有欺诈或其他不诚实行为等情况,若是,请提供相关资料。


【相关指引】:申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。


6.公司的诉讼、仲裁或行政处罚(含直接或间接控制的公司)


6.1  公司所涉及的法律与监管:公司所处行业监管部门及监管架构;公司所涉业务主要适用的政策法规以及执行情况;可预见的主要政策法规可能发生的变化;上述法律法规变化对公司经营的影响。


6.2  公司至今未结的,近两年已结的纠纷、诉讼及仲裁等案件资料,包括但不限于起诉状、仲裁申请书、上诉状、双方证据、代理意见、答辩状、判决书、调解书、裁定书、款项支付凭证、案件最新进展情况的简要介绍、对诉讼或诉求结果的预计(包括预期所需的时间等)、索赔金额、采取措施的详细说明。


6.3  公司近两年至今是否受到过行政处罚,若是,请提供处罚决定、罚款缴纳凭证。


6.4  关于任何政府部门以前、现在或预期将会对公司进行的调查或询问(包括正式与非正式的)的报告或者重要通信;上述政府部门包括但不仅限于审计、税务、金融、工商、海关、行业和其它监管机构。


6.5  公司是否存在媒体负面报道,如有请提供相关报道文件及公司声明。


6.6  公司及高管人员是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;是否受到行业协会的纪律处分,请提供相关证明及公司与高管人员的征信报告。


【相关指引】:(1)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。(2)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

三、如何找律师出具法律意见书

1.找什么样的律师来出具法律意见书?

依据基协给出的指引,并没有对出具法律意见的律师的资格进行限定,只要是执业律师均可出具该法律意见。但指引所列十四条审核意见并不是所有律师都能胜任,出具法律意见的律师需要对证券相关法律法规熟悉,了解全部监管规则,这对普通律师来说并不是件容易的事;所以一定要找熟悉证券监管相关法规的律师出具,才有可能满足基协的要求。

2.律师应如何出具私募基金管理人登记法律意见书?

律师应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规,依照中国基金业协会出具《私募基金管理人登记法律意见书》指引,经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及中国基金业协会的相关规定,对管理人公司进行法律尽职调查,在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具《法律意见书》。

3.律师出具法律意见书的流程

首先,需要与管理人签约;然后,对管理人进行法律尽职调查;依据调查结论制作工作底稿,并对发现的问题进行提出整改意见,对整改后符合法规要求的管理人出具法律意见书并进行备案;必要时依基协的要求出具补充法律意见书。

 私募工坊已与多家律师事务所和会计师事务所达成战略合作,提供高性价比及专业服务,为私募机构提供《法律意见书》、《年度审计报告》等协助工作。详询:400-821-9699,或添加「私募君」为好友(微信号:HT-QHPKassistant,长按复制微信号添加)。


附:《私募基金管理人登记法律意见书指引》

申请机构向中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)申请私募基金管理人登记,应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规,聘请中国律师事务所依照本指引出具《私募基金管理人登记法律意见书》(以下简称《法律意见书》)。中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。

一、按照本指引,经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及中国基金业协会的相关规定,在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具《法律意见书》,保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

二、《法律意见书》应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后,私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料;若确需补充或更正,经中国基金业协会同意,应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

三、《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

四、经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

(一)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

(二)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

(三)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

(四)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

(五)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

(六)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

(七)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

(八)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

(九)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

(十)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。

(十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

(十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

(十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

(十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

五、已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人、执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项,需向中国基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》,对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》的要求参见上述《法律意见书》的相关要求。

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