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广西投融资律师林有锦||产业并购基金应否纳入合并范围

广西律师林有锦2018-11-08 16:27:17


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一、背景

A公司为一家煤炭生产企业,B公司为一家资产管理公司,2X17年A公司与B公司合资设立C并购产业基金(有限合伙企业),A公司作为唯一的劣后级有限合伙人(LP)出资40%,B公司作为唯一的普通合伙人(GP)出资1%,剩余部分出资由双方共同募集。该并购产业基金设立的目的主要是作为A公司向下游煤化工产业并购整合的平台,通过股权投资的形式向A公司产业链下游煤化工企业进行投资。

根据合伙协议的约定,C并购产业基金设立投资决策委员会,由5名委员组成,A公司提名3名,B公司提名2名,B公司委派的委员人选需由A公司同意。C并购产业基金基金所选投资项目的投资、退出决策,需经三分之二以上委员同意通过,同时A公司拥有一票否决权。

根据合伙协议的约定,基金投资项目在运营满3年后或基金到期清算前,B公司有权要求A公司受让基金持有的该投资项目的全部或部分股权,受让价格应保证本金加上固定收益。根据合伙协议的约定,合伙企业每年按照项目投资额的2%向B公司支付管理费,在项目退出时,基金收益按照如下顺序进行分配:

(1)支付给B公司的管理费及相关税费;

(2)B公司和优先级LP的本金;

(3)B公司和优先级LP按照固定收益率计算的投资收益;

(4)劣后级LP本金;

(5)剩余部分在B公司和A公司之间按照20%和80%的比例分配。

问题:C并购产业基金应否纳入A公司合并财务报表。

二、准则规定

根据《企业会计准则第33号—合并财务报表》(2014)的规定,合并财务报表的合并范围应当以控制为基础予以确定。控制,是指投资方拥有对被投资方的权力,通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报,并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。……投资方应当在综合考虑所有相关事实和情况的基础上对是否控制被投资方进行判断。一旦相关事实和情况的变化导致对控制定义所涉及的相关要素发生变化的,投资方应当进行重新评估。相关事实和情况主要包括:(一)被投资方的设立目的。(二)被投资方的相关活动以及如何对相关活动作出决策。(三)投资方享有的权利是否使其目前有能力主导被投资方的相关活动。(四)投资方是否通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报。(五)投资方是否有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。(六)投资方与其他方的关系。……投资方自被投资方取得的回报可能会随着被投资方业绩而变动的,视为享有可变回报。投资方应当基于合同安排的实质而非回报的法律形式对回报的可变性进行评价。

根据《企业会计准则第33号—合并财务报表》应用指南(2014)的规定,其他可变回报的例子包括:……3.其他利益持有方无法得到的回报。例如,投资方将自身资产与被投资方的资产一并使用,以实现规模经济,达到节约成本、为稀缺产品提供资源、获得专有技术或限制某些运营或资产,从而提高投资方其他资产的价值。

三、参考意见

在结构化主体中,投资方作为有限合伙人还是普通合伙人参与结构化主体,对于其是否控制并不是决定性的因素。应当根据被投资单位的管理和决策机制等判断是否拥有权力,如果投资方拥有项目管理等活动的决策权或主导被投资单位经营方向的权力,并享有被投资单位重大可变回报及其变动性,应将被投资单位纳入合并报表范围。

首先,投资方是否拥有对被投资方的权力

本案例中,根据协议的约定A公司设立该产业并购基金的目的是作为其进行下游产业并购的平台,A公司作为唯一的劣后级有限合伙人,承担劣后偿付的风险以及以固定金额回购并购基金所投资项目股权的承诺,说明其承担了重大的汇报可变性,表明其有动机获取对产业并购基金的权力。根据合伙协议,并购基金在投资项目的选择、管理及退出方面进行决策,这都会直接影响并购基金的投资回报,因此影响并购基金可变回报的相关活动包括投资项目的选择、管理与退出。根据合伙协议,项目投资与退出决策由投资决策委员会作出,需经三分之二以上委员同意,虽然A公司委员只占3名,但对于B公司委派的委员需要A公司同意,且A公司拥有一票否决权,实际上A公司间接控制了投资决策委员会。

其次,投资方是否通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报,并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额

本案例中,A公司作为劣后级有限合伙人,其投资本金的收回和收益的分配顺序都在普通合伙人和优先级有限合伙人之后,相当于其以投资本金为限对普通合伙人和优先级有限合伙人的本金及收益的收回提供担保,同时A公司享有80%的超额收益, A公司还承诺对普通合伙人股权的回购,表明其承担了该产业并购基金的大部分风险和报酬。另外,该产业并购基金投向为A公司产业链下游煤化工企业,为A公司的产业整合服务,A公司能够因此获得协同效应、规模经济等其他投资方无法取得的其他可变回报。

因此,A公司虽然作为C并购产业基金的有限合伙人,其很可能对该产业并购基金实施了控制,A公司应将其纳入合并范围。

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  林有锦律师,现为广西金桂北斗律师事务所合伙人、主任、资深律师,广西律师协会公司业务委员会委员和行政法专业委员会委员,《当代生活报》公益律师团律师,具有数十年律师工作经验,曾在广西某高校任法律课老师。执业以来曾单独或参与办理了数百起诉讼和非诉讼法律事务,具有较深厚的法学功底和丰富的执业经历,较为精通民法、公司法、合同法、金融及房地产、建筑等民商事法律法规,擅长处理房地产、公司、合同、金融、建筑、资产重组、投融资、企业改制等民商事法律事务。始终坚持认真、负责、细致的工作态度和及时、高效的工作作风,得到了众多当事人尤其是顾问单位的好评。

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