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【恒都法研|资本市场】涨姿势!今天来讲讲私募基金违规乱象究竟是个啥

恒都法律研究院2018-11-14 08:50:56


恒都律师事务所是一家以资本市场、知识产权、争议解决为核心业务的顶尖的综合性律师事务所,业务范围涉及私募股权投资与风险投资、项目融资、外商投资、资产证券化与结构融资、银行与金融、证券业务、境外投资、兼并与收购、国企改制与产权交易、互联网金融、公司综合与合规、反垄断与国家安全审查、信息保护与网络安全、破产重整与清算、保险和信托与租赁、合同与担保、房地产和建设工程与基础设施、国际贸易与仲裁、娱乐与传媒、商标、专利、著作权、技术合同纠纷、商业秘密、不正当竞争、信息网络域名与电子商务、特许经营、海事海商、航空与航天、自然资源与能源、环境和健康与安全、招投标与政府采购、行政法律事务与国家赔偿、税务与财富规划、劳动争议、消费者权益、婚姻家庭、民事侵权、医药医疗、刑事辩护等40多个专业领域,致力于为中外客户的境内外商业活动及跨国交易提供最高质量和最全方位的法律服务。


第 196期  编号:HDFYZBSC2017196

单位|恒都资本市场事业部 

作者私募股权投资与风险投资专业组  王玮

编者|恒都微信运营团队


近两年在基金业协会登记的私募基金管理人呈现井喷式增长,私募基金呈现野蛮增长的态势。近期许多私募基金进入兑付高峰期,违约和跑路层出不穷,违规方式花样百出。私募基金变相公募、突破合格投资者标准、私募基金管理失职、违规运作、登记备案的信息失真、合规意识薄弱、明股实债性质的私募基金产品兑付压力非常大。



很多违规企业打着私募的名号,挑战着法律法规的底线。仅仅2016年上半年,证监会组织证监局对305家私募机构进行了专项检查,涉及基金2462只,管理规模9000亿元,占行业规模的14%。现在我们来看一看私募基金违规乱象是怎么回事,以及应当如何制止。


一、私募基金乱象怎么个乱法


私募基金违规手段非常多,较为常见的为投资者资金被吞血本无归,例如投资者向北京证监局举报其购买的某私募基金产品到期却连本带息都没有收回;私募产品与登记不符,远超出登记的范围;一些私募基金利用虚假宣传,承诺收益等违规手段取得投资人超额的投资款。就2016年的证监会查处结果来看,4家机构涉嫌非法集资,6家存在保本收益,挪用基金资产、资金混同等行为,65家存在公共募集,未按合同约定托管基金财产及进行信息披露,证券类私募机构从业人员无从业资格等一般性违规问题。另外还有199家私募存在登记备案信息不准确,更新不及时,合格投资者管理制度不健全等不规范问题。针对4家涉嫌违法犯罪的私募机构,证监局将其移送地方政府或公安部门,并对其中的3家采取了行政监管措施。针对6家承诺保本、保收益的违规私募也采取了相应的行政监察措施,对其他失联机构启动了失联程序,并及时向社会公示,个别违规私募机构的负责人也被采取行政检查措施。


TIPS

典型的私募基金违法违规行为主要有以下几种


(一)向不特定对象公开宣传和推介私募基金产品。部门违规私募机构存在通过网站向不特定对象推介宣传私募基金产品的违规行为,违法违规经营运作。有些机构公开推介私募基金,向非合格投资者募集资金;有些机构不能勤勉尽责,因投资失败而“跑路”;更有甚者,借私募基金名义搞非法集资,从事利益输送、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为;


(二)滥用中国基金业协会的登记备案信息,非法自我增信,甚至从事违法违规行为。中国基金业协会在官方网站及公开场合多次强调,私募基金登记备案不是行政许可,协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。但有些机构利用私募基金管理人登记身份、纸质证书或电子证明,故意夸大歪曲宣传,误导投资者以达到非法自我增信目的。有的“挂羊头卖狗肉”,借此从事P2P、民间借贷、担保等非私募基金管理业务。有的借私募基金之名从事非法集资等违法犯罪活动。还有的倒卖私募基金管理人登记身份,非法代办私募基金管理人登记;


(三)有些违规私募机构法律意识淡薄、合规意识缺乏,没有按规定持续履行私募基金信息报告义务。尽管机构在申请时已书面承诺其登记备案信息真实、准确、完整,并将按要求持续向中国基金业协会报送季度、年度和重大事项信息,但为数不少的机构存在不如实填报信息,不如实登记多地注册的多个关联机构或分支机构,未按要求更新报送信息的情况,甚至长期“失联”;


(四)私募机构募集时未对投资者进行有效风险测评,并向不合格投资者募集资金;


(五)私募机构投资运作行为违规,挪用或侵占基金财产;


(六)部分私募机构管理的私募基金存在保本保收益情形。例如某违规私募基金合同中约定的分期支付利息和收益,以及期末大股东约定回购的条款,涉嫌变相或暗示承诺保底保收益;


(七)私募机构二级市场证券投资行为违法违规;


(八)有些机构不具备从业人员、营业场所、资本金等企业运营的基本设施和条件;有些机构内部管理混乱,缺乏有效健全的内控制度;有些从业人员自律意识不强,不具备从事资产管理业务的基本素质和能力。


二、如何制止乱象


2016年开始,相关部门对私募基金行业的监管开始逐步升级,为保护投资者合法权益,促进私募基金行业规范健康发展,发挥行业自律的基础性作用,中国基金业协会于2月5日中国证券投资基金业协会发布了《关于进一步规定私募基金管理人登记若干事项的公告》,规定:


1、自本公告发布之日起,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。


2、自本公告发布之日起,已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人,在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。 


3、自本公告发布之日起,已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人,在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要,可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合要求的申请机构,中国基金业协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式,为该申请机构再次办结登记手续。随后基金业协会在2016年清理了过万家空壳私募机构。 


新规还要求


1. 私募基金管理人提交法律意见书,引入法律中介机构的尽职调查,新申请私募基金管理人登记机构,需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》作为必备申请材料,已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前按照上述要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》,已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人或执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》;


2. 对私募基金管理人高管人员基金从业资格做出了特别要求,有这些特点:一是针对从事非私募证券投资基金业务的私募基金管理人的高管人员资质要求作出了差异化安排。二是各类私募基金管理人的合规与风控负责人不得从事投资业务。三是修改完善了以认定方式取得基金从业资格的方式,扩大了受认可的其他专业资格考试范围,但增列了通过基金从业资格考试科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试的附加要求。四是要求私募基金管理人的高管人员每年度完成15学时的后续执业培训;


3. 私募基金管理人应当及时履行信息报送义务,要求自本公告发布之日起,按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》和中国基金业协会的相关规定,已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。



为加强私募基金管理人严格履行信息报告义务,在私募基金管理人完成季度、年度及财务报告、重大事项报告等相应信息报送整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。对于累计两次未更新履行信息报送义务者,将其列入异常机构名单。实现让失信者“一处失信,处处受限”的诚信约束,针对被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的机构,中国基金业协会采取了不予登记、暂停受理该机构的私募基金产品备案申请、列入异常机构名单等配套措施。


三、结语


私募基金行业是我国财富管理行业的新生力量,满足居民多元化投融资需要,管理着大量社会财富,投资未来、投资创新,为资本市场健康发展、长期资本形成、服务实体经济和国家创新创业战略提供了重要支持。私募基金是面向特定对象提供资产管理服务的行业。信托关系是私募基金赖以存在发展的基础法律关系,私募基金管理人须履行诚实信用、专业勤勉的受托人义务,私募基金应当采取非公开方式向特定的合格投资者募集资金;私募基金募集机构和投资者应当严格履行合格投资者确认程序,私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。投资者则按其出资份额及合同约定分享投资收益、承担投资风险。



监管层对私募产品的全方位规整从2016年便开始了,先后发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《私募投资基金募集行为管理办法》、《私募投资基金合同指引》等多部新规予以规范。随着监管层的大力整治以及投资者合规意识的提高,私募基金乱象一定可以得到有效地遏制。





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