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关于《私募基金管理办法》相关规定的解释 之“资金募集规则”

大连市基金业协会2018-08-09 08:25:23

关于《私募基金管理办法》相关规定的解释



一、关于私募基金宣传推介方式

  《办法》第十四条规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”。有市场人士认为,此规定过于严格地限制了私募基金的宣传推介。

不得通过讲座、报告会等方式向不特定对象宣传推介是《证券投资基金法》第九十二条的规定。该规定是为了限制采取上述方式向“不特定对象”宣传推介,以切实防范变相公募。该规定不禁止通过讲座、报告会、分析会、手机短信、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式,向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。

  二、关于禁止固有财产或他人财产和基金财产混同

  《办法》第二十三条第(一)项规定,私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得“将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动”。有市场人士认为,何种情形属于财产混同不太明确,如私募基金管理人跟投的,是否会被认定为财产混同?

  该项规定系对《证券投资基金法》第二十一条第(一)项的沿用。基金财产属于信托财产,具有独立性,应当独立于私募基金管理人、托管人等的固有财产,基金管理人、托管人等因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益,归入基金财产。将基金管理人的固有财产混同于基金财产从事投资活动的行为,违背了基金财产独立性的原则,可能损害投资者的利益。

  对于私募基金管理人及其从业人员跟投私募基金的,有两种情形:一是跟投项目,其所形成的权益仍为基金管理人及其从业人员固有财产,不属于基金财产;二是跟投基金,跟投资金已经为基金财产的一部分,不同于基金管理人及其从业人员的其他固有财产。上述两种情形均不属于将固有财产或者他人财产混同于基金财产。

  三、关于私募基金风险评级的规定

  《办法》第十七条规定,“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金,应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金”。有市场人士咨询,私募基金风险评级是否必须由独立第三方机构来做?是否有统一的风险评级标准?

我们认为,此规定目的是为引导私募基金管理人和销售机构在对产品的风险进行充分评估的基础上,做到合适的产品卖给合适的投资者。《办法》对私募基金的评级机构未设置资质要求,由基金管理人自主选择,也未要求由独立第三方机构进行评级,主要基于以下考虑:一是私募基金运作更多体现投资者和基金管理人之间的意思自治;二是基金管理人为维护好与投资者的良好关系,具有对基金产品进行风险评级并将其销售给风险承受能力相匹配的投资者的动力;三是基金管理人对自身管理的产品更为了解。对于风险评级的具体标准,主要由私募基金管理人自行或委托独立第三方机构制定,今后根据需要可由基金业协会出台相关指引。证监会

《私募投资基金监督管理暂行办法》之资金募集规则

2014821,证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)(《私募暂行办法》),标志着我国私募投资基金(私募基金)有了正式的监管法规与业务规范。

《私募暂行办法》明确了私募基金的五项制度安排,即全口径登记备案制度合格投资者制度私募基金的募资规则规范投资运作行为的有关规则对不同类别私募基金进行差异化行业自律和监管的制度安排等。

其中,对于私募基金的募资规则,《私募暂行办法》用了一章(六个条文)进行了规定。本文拟从私募基金的募集对象与募集方式;私募基金管理人的主要义务;私募基金管理人的主要法律责任;以及投资者的主要义务等方面,对资金募集规则相关问题做进一步探讨、分析。

一、私募基金的募集对象与募集方式

《私募暂行办法》第十四条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。该条明确规定了私募基金的募集对象和募集方式。

(一)私募基金的募集对象

就募集对象而言,私募基金管理人、私募基金销售机构只能向《私募暂行办法》第十二条、第十三条规定的合格投资者宣传、推介和募集资金。不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。《中华人民共和国证券投资基金法》(《基金法》)第九十二条亦明确规定,非公开募集基金,不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。

(二)私募基金的募集方式

就募集方式而言,包括不得通过(1)报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体;或者(2)讲座、报告会、分析会;和(3)布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。《私募暂行办法》通过列举加概括的方式,明确了私募基金管理人、私募基金销售机构不得采用该类方式,向不特定对象宣传推介。与《基金法》第九十二条规定的方式相比,考虑到新技术手段的不断出现以及实践情况,《私募暂行办法》此次增加列举了布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式。

资金募资方式的非公开性与合格投资者制度,是私募基金的重要特征,也是区别于公开募集基金的主要之处。因此,准确理解和把握募资方式,对于私募基金管理人、私募基金销售机构来说,颇为重要。笔者认为,第十四条规定的募集方式,应当区分手段结果理解。无论是报刊、互联网等公众传播媒体,还是讲座、报告会、微信、电子邮件等,均属于手段的范畴。向不特定对象宣传推介才是结果。如果通过各种手段,从而达到向不特定对象宣传推介结果,便可能构成公开募集

《基金法》与《私募暂行办法》在立法时之所以通过列举加概括的方式,明确公开募集的特征,主要理由在于,其一,报刊、互联网等公众传播媒体,以及讲座、报告会、分析会等方式,本身具有公众传播性,极易或者很有可能面向公众传播信息;其二,若私募基金管理人使用这类方式进行宣传推介,可能向不特定对象或特定对象超过规定人数进行宣传、推介,较难控制受众范围与对象。

理解立法规定的缘由,有助于更好地把握公开募集非公开募集的界限。那么,《私募暂行办法》的规定,是否意味着完全禁止使用此类宣传、推介方式呢?笔者理解未必如此。正如前文所言,向不特定对象宣传推介结果,若私募基金管理人能够通过适当的方式,控制宣传范围,而向特定对象宣传、推介、销售私募基金,即便采用了《私募暂行办法》列举的方式,也不应被认定为公开募集

证监会在《私募暂行办法》的发布会中亦明确提到:按照《私募暂行办法》第十四条,并不排除私募基金可以通过讲座、报告会、短信、微信等可以控制宣传推介对象和数量的方式,向事先已了解其风险识别能力和承担能力的特定对象进行宣传推介。换言之,若私募基金管理人在可以控制宣传对象和数量,并且该等对象均具备风险识别和承担能力的情况下,亦可以采用讲座、报告会、短信、微信等方式进行宣传、推介、销售私募基金。

二、私募基金管理人的主要义务

《私募暂行办法》在明确规定私募基金的募集对象与募集方式的同时,亦列举了私募基金管理人(包括私募基金销售机构)在私募基金销售过程中的积极义务与消极义务。

(一)私募基金管理人的积极义务

《私募暂行办法》第十六条规定了私募基金管理人在基金销售中应当承担的积极义务,包括但不限于风险评估、风险披露以及风险评级。

就风险评估而言,私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估,综合评定是否符合合格投资者标准。调查问卷的内容应当能够反映《私募暂行办法》第十二条、第十三条规定的合格投资者标准,并根据个人与单位以及不同类别私募基金的特点制定。同时,要求投资者书面承诺符合合格投资者条件。私募基金管理人认为必要时,应当主动要求投资者提供进一步的证明文件予以查证、核实。

就风险披露而言,私募基金管理人应当根据私募基金的类别以及投资对象的特点,全面、客观、充分地向投资者披露私募基金可能产生的投资风险,并制作风险揭示书,由投资者签字确认。

私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的,私募基金销售机构也应当按照规定采取必要的评估、确认等措施。

《私募暂行办法》规定,投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引,由基金业协会按照不同类别私募基金的特点制定。私募基金管理人可以根据指引,结合私募基金的具体情况,丰富和完善调查问卷与风险揭示书的内容。

就风险评级而言,私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金,应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级。在风险评级的基础上,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。坚持投资者适当性标准,不向投资者推介与其风险识别与承担能力不匹配的私募基金。

(二)私募基金管理人的消极义务

《私募暂行办法》第十五条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。投资自有风险,而且私募基金的投资风险相对而言较大,私募基金管理人不得、也不应向投资者作出本金和/或收益承诺。而且,私募基金管理人在基金销售过程中向投资者承诺本金和/或收益的,容易误导投资者,不利于培育投资者买者自负的投资意识。

三、私募基金管理人的主要法律责任

《私募暂行办法》对私募基金管理人(包括私募基金销售机构)违反规定募集资金的行为,设定了明确的法律责任。

《私募暂行办法》第三十八条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员违反资金募集相关规定的,给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告并处三万元以下罚款。

第三十九条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员违反法律法规和《私募暂行办法》规定,情节严重的,中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。

由于私募证券基金既受《私募暂行办法》的规范,也受《基金法》的约束。因此,《私募暂行办法》规定,私募证券基金管理人及其从业人员违反《基金法》有关规定的,按照《基金法》有关规定处罚。

而《基金法》第一百二十八条明确,违反本法规定,擅自公开或者变相公开募集基金的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额百分之一以上百分之五以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处五万元以上五十万元以下罚款。

四、投资者的主要义务

《私募暂行办法》第十八条及第十九条同样规定了投资者应当履行的积极义务与消极义务。

(一)投资者的积极义务

投资者的积极义务,主要指投资者应当如实填写风险识别能力和承担能力问卷,如实承诺资产或者收入情况,并对其真实性、准确性和完整性负责。投资者填写虚假信息或者提供虚假承诺文件的,应当承担相应责任。

(二)投资者的消极义务

投资者的消极义务,主要指投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金投资私募基金。与征求意见稿相比,《私募暂行办法》正式颁布时,增加了非法的概念,为合法汇集资金留出操作空间。

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