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江苏南京律师|私募管理人不可不知的登记法律尽职调查审核要点

南京投行律师李军2019-05-14 12:39:46

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自中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》中明确规定,新申请私募基金管理人登记,需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书。法律意见书对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见。


以上规定意味着私募机构向协会申请管理人登记过程中必须提供律师事务所出具的法律意见书,同时主办律师需要按照协会发布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》及《私募基金登记备案相关问题解答1-12》的要求对私募基金管理人的十四个方面发表结论性法律意见。


律师在出具法律意见书并发表结论性法律意见之前必须对拟申请管理人登记的私募机构进行全方位法律尽职调查。


一、申请机构依法设立及有效存续审核要点


1、申请机构设立的内部决策及外部程序是否合法合规,是否需要获得其他机构的设立批复,如国资背景企业在设立前需向当地国资监管部门履行备案程序,取得国资监管部门的备案函。


2、申请机构是否存在法律、法规、规范性文件及现行有效的《公司章程》规定需要终止的情形。目前,法律法规及规范性文件规定公司需要终止的情形主要包括被责令关闭、依法被吊销营业执照、经营期限届满、股东会决议解散、合并分立解散等。


3、申请机构的历史沿革及历次变更的内部决策程序及外部工商变更登记程序是否履行,变更程序及内容是否合法合规。


二、申请机构经营范围及名称审核要点


1、申请机构经营范围是否涉及特许经营事项,是否符合《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业经营范围登记管理规定》等的相关规定。


2、申请机构经营范围是否包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。


3、申请机构名称是否包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。


4、申请机构名称中是否包含“私募”字样;申请机构实际业务开展及宣传推介行为中是否存在突破私募属性,向不确定对象或非合格投资者进行宣传、推介情形。


三、申请机构的专业化经营审核要点


1、申请机构拟正式开展业务后的主营业务或设立至今实际开展业务是否为私募基金管理业务;且,具体属于私募基金管理业务类型中的哪一类(股权投资基金(含创业投资)、证券投资基金、其他投资基金)。


2、申请机构经营范围中是否存在兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务属性相冲突的业务;兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务;兼营私募基金业务以外的其他业务的情形。


3、申请机构实际经营、业务开展过程中,是否存在兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务属性相冲突的业务;兼营与“投资管理”买方业务相冲突的业务;兼营私募基金业务以外的其他业务的情形。


四、申请机构股东审核要点


1、申请机构股东构成、持股比例、认缴出资、实缴出资。


2、申请机构工商登记股东所持股权是否存在股权代持情形;被代持股权的隐名股东的具体身份及委托他人代持的缘由,是否存在不得担任公司股东情形。


3、申请机构是否存在直接或间接持股的境外股东,如为自然人股东时核查是否为中国国籍,为法人股东时核查法人股东的股东是否为中国国籍,一直核查至自然人为止。


4、如存在直接或间接持股的境外股东,该境外股东的境内出资是否符合外商投资及外汇管理等相关法律法规及规范性文件的规定。


五、申请机构实际控制人审核要点


1、申请机构股东之间是否签署任何委托表决、受托表决、归集表决权等可能导致公司股东表决权行使与持股比例所对应表决权不一致情形。


2、如申请机构控股股东为法人时,申请机构法人股东的股东之间是否签署任何委托表决、受托表决、归集表决权等可能导致公司股东表决权行使与持股比例所对应表决权不一致情形。


3、申请机构股东会决议事项及表决机制,董事会决议事项及表决机制,股东会成员或董事会成员中是否存在部分成员享有一票否决权情形。


4、申请机构实际控制人对公司的控制关系及支配作用的具体体现。


六、申请机构子公司、分支机构及其他关联方审核要点


1、申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。


2、如子公司、关联方属于金融企业、资产管理机构或相关服务机构,则金融机构是否取得相应金融资质或许可,资产管理机构及相关服务机构是否在基金业协会履行管理人登记。


3、申请机构与关联方历次关联交易事由、金额、所对应协议文本等,该等关联交易的发生是否公允及必须。


七、申请机构运营设施和条件审核要点


1、申请机构内部组织架构设计及职责分工、权限界定,不同部门人员配置情况。


2、申请机构从业人员的人数、学历、专业、工作履历、从业经验、入职时间、担任职务、薪金报酬等情况,在公司是否为全职,是否与公司签署《劳动合同》,公司是否为员工购买五险一金。


3、申请机构设立至今所使用的办公场所房屋情况。


4、申请机构注册地与实际经营地是否一致,实际经营场所的地址、面积、所在区域,是否为公司自置物业(自置物业情形下,房屋购买时间、购买价款、价款支付情况、房屋权属情况)亦或租赁使用(租赁使用情形下,房屋租赁期限、租金、租金支付情况、租赁房屋权属情况)亦或其他方式获得房屋使用权;房屋面积、办公设施是否能够满足公司日常运营所需。


5、申请机构注册资本、股东认缴出资、股东实缴出资情况。


6、公司开户银行现账户余额是否大于200万元,是否能够满足公司半年以上正常运营所需资金。


7、公司账户历次资金流转所对应交易及事由。


8、公司未来半年所需各项成本支出预估明细。


八、申请机构内控制度审核要点


1、申请机构是否制定有公司运营所需基础制度及私募基金管理业务所需风险管理及内部控制制度。基础制度主要包括:股东会议事规则、董事会议事规则、总经理工作制度、财务管理制度、人事管理制度、绩效管理制度等。风险管理及内控制度主要包括:运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等。


2、上述制度的具体内容是否与公司组织架构与职责界定相吻合,是否符合《私募投资基金管理人内部控制指引》(以下简称“《内控指引》”)的各项具体要求。须将公司制度与《内控指引》内容逐一比对、核查。


3、申请机构的各项制度是否在公司日常运营中严格执行、遵守。


4、各项制度赋予申请机构各部门的职责和权限及制度规定的内部审核、授权机制是否具有可执行性,及公司为确保制度可执行采取的有效措施。


九、申请机构外包服务审核要点


1、申请机构是否签署外包服务协议。


2、结合申请机构运营状况及条件,是否有需要与第三方签署外包服务协议,将部分业务外包第三方。


3、如申请机构已外包部分业务或依据公司实际情况有需要外包部分业务的,申请机构是否制定外包服务机构选聘制度及外包服务风险控制制度;制度的相关内容是否符合《内控指引》及其他法律、法规及协会的自律规范性文件。


4、申请机构已合作外包服务机构或拟合作外包服务机构是否具备作为外包服务机构的相应资质。


十、申请机构高管审核要点


1、申请机构内部职能部门设置、岗位设置、部门职责、岗位职责。


2、申请机构高管人员(股权投资基金指法定代表人和风控负责人,证券投资基金指法定代表人、风控负责人和投资负责人)的身份、学历、工作履历、基金从业资格、基金行业从业经验、个人征信情况、个人犯罪情况等。


3、是否存在法律法规及协会自律规范性文件中规定的不得担任基金公司高管人员的情形。


十一、申请机构及高管信用审核要点


申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。


十二、申请机构涉诉或仲裁审核要点


1、申请机构最近三年是否涉及诉讼或仲裁情形。


2、如涉及诉讼或仲裁,则诉讼或仲裁的具体事由、案件进展、判决情况、法律后果,具体属于案件中的哪一方(当事人、第三人或其他权利义务相关人)。


十三、登记系统填报信息审核要点


1、申请机构于基金业协会指定登记系统(中国证券投资基金业协会资产管理业务综合管理平台)所填报的各项信息及所提交的各项文件、资料是否真实、准确、完整。


2、申请机构于基金业协会指定登记系统(中国证券投资基金业协会资产管理业务综合管理平台)所填报的各项信息及所提交的各项文件、资料是否与律师工作底稿留存资料及法律意见书披露内容一致。


十四、其他重要事项审核要点


1、申请机构在完成管理人登记工作前是否已发行基金产品。


2、如已发行,则基金产品的投资者是否符合合格投资者要求,基金产品的投资者人数是否符合规定,基金产品的募集、宣传、推介是否符合规定,基金产品是否尚在存续期或已经到期退出等。


来源:网络



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李军律师,北京大成(南京)律师事务所,合伙人,法学硕士,资深律师。华东政法大学法学学士、上海大学法学硕士。江苏省法学会会员,江苏省律师协会省直分会房地产与建筑委员会执行委员,江苏省律师协会省直分会公司法委员会委员,江苏省山东商会法律委员会副主任。 在非诉讼领域的主要业务范围:新三板、私募股权投资基金、公司并购、尽职调查、股权激励、发债、资产证券化等。李军律师执业10余年,办理了大量的非讼项目。



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